【案情简介】
本月26日，很多网友一打开微信朋友圈，就会发现画风有点不对劲，被好多“毛玻璃”特效的照片刷屏。要想看这些照片，还要给朋友发红包。为此不少网友更是脑洞大开，抛出各种颇具亮点的内涵图，包括全家福、童年照、证件照、艺术照等趣味照片。
但同时，也有部分网友表示朋友圈中出现趣味照片的同时，也有部分涉黄照片夹杂其间，首次测试也提前匆匆结束。虽然腾讯微信团队对此极力否认，表示微信对于用户在朋友圈发出的所有内容都有涉黄审核。从红包照片的测试情况看，朋友圈中的违规图片比例并没有明显变化，提前结束测试试因为已经达到测试目标。但仍有不少网友表示身边不少人确实在此次测试活动中传播了淫秽图片。
【律师说法】
在朋友圈红包照片中上传私密照片的微信用户可能会触犯我国《刑法》第三百六十三条或者三百六十四条之规定，而具体是否构成犯罪，主要有以下争议焦点：
一、私密照片是否属于淫秽物品?
关于淫秽物品的概念，在我国先后出台的行政法规、司法解释与刑事法律中就可以得到答案。《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第二条规定，“淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本、印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具”。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理淫移物品刑事案件具体应用法律的规定》规定，“淫移物品是指诲淫性音、像、书、画等制品。”再如，全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条规定，淫秽物品是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带，图片及其他淫秽物品。
从这些规定不难看出含有色情内容的书刊、影片、录像带、录音带、图片都可认定为淫秽物品。但须注意的是，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。回归本案，不难看出在朋友圈中传播的个人、或他人的私密照片可依法认定为淫秽物品。
二、如何界定传播淫秽物品的宽度、广度?
根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的或者获利5000至1万元以上的，即构成传播淫秽物品牟利罪。而根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，传播淫秽电子信息，实际被点击数达到两万次以上的，即构成传播淫秽物品罪。由此可见，无论是否以牟利为目的，传播淫秽物品要构罪入刑都需要传播一定数量的淫秽物品或者接收达一定人次方可。因此，正确把握传播次数至关重要。
由于此次红包照片仅为微信朋友圈中投放，每次金额也都在1至5元不等，因此要想达到上述法律规定的金额或人次要求其实非常困难。为此，有人提出，对于传播淫秽物品入罪时是否能参考传谣的转发次数的计算模式，即将转发后的受众也计算在内。笔者认为，答案是否定的。
相较于微博传谣而言，红包照片还是有一定区别的。微博博主将谣言置于大家都能看见、评论、转发的微博上，可推定其主观上本身就对该谣言的传播持希望或放任的态度。而对于朋友圈的照片，如果朋友将其下载转发，则不应将转发的人次计算在内，其主要原因在于朋友圈照片特别是此次红包照片只是处于半公开状态，并不能推定其具有向朋友圈之外的不特定人群传播淫秽照片的故意，这好比行为人将自己私密照片传给朋友，而朋友将其对外传播，显然后者传播的人次并不会计算在内。
当然，如果行为人微信朋友够多，而每个朋友又很“给力”地点击了其红包私密照片，那么行为人要构罪也不是不可能的。
三、行为人是否有牟利的目的?
首先笔者想强调的是，以牟利为目的仅是刑法三百六十三条入罪的构成要件，如果行为人仅以传播淫秽物品罪入罪，则不必以牟利为目的。
而我们知晓，以牟利为目的是行为人的主观心态，主观心态的认定往往从客观行为进行推定。那么行为人发布红包照片是否能推定其具有以牟利为目的的主观心态呢?笔者认为答案是肯定的。首先，在发布照片时，行为人已经明知其朋友须支付一定金额的红包才可观看淫秽照片，也就是说起认识因素已经完全认识到牟利的事实，在此基础上仍然发送私密照片参与红包活动，完全可以据此推定其有牟利的目的。当然很多网友辩解发送私密照只是出于好玩的心态，但笔者认为这种辩解过于主观归罪，在入罪时不可倚重。当然，如果有其他证据，例如行为人在收取红包后即退回，那么也是能够证明行为人并无牟利的目的。毕竟上述只是推定方法而已。
