编者按：最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用的》〈中华人民共和国合同法〉对若干问题的解释(一)备受关注。在这一解释中，对代位权的解释长达12条，占40%。在合同法颁布一周年之际，为了帮助法官学习、理解和正确适用这一解释，本杂志特别邀请了最高人民法院民经研究办公室主任、国家法官学院兼职教授曹*叶同志写了这篇稿子。作者是从《合同法》起草到《合同法》颁布全过程的参与者和《合同法》解释的主要起草人。他对立法精神有透彻的理解，并看到他对代位权的准确、权威的解释。1999年12月29日，最高人民法院发布了《关于适用的》〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)(以下简称合同法解释)重点解释了合同法第七十三条规定的代位权。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要素、代位权行使的有效性等问题略述自己。为了保证债权的实现和交易安全，各国民法大多建立了债务担保制度-事先担保和违约责任制-事后担保，以及代位权和撤销权制度-债务保全，以损害一般债权人没有特殊担保的利益。合同法中的代位权是指债务人以自己的名义向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是基于传统的代位权理论，针对近年来我国三角债务和债务人逃债废债现象建立的新的债务保全制度。从这一概念可以看出，代位权不同于撤销权。代位权和撤销权是合同的保全制度。所谓合同保全，又称责任财产保全和债权保全，是指法律允许债权人行使代位权或者撤销权，以防止债务人的财产不当减少或者应当增加而不增加，从而保债权的实现。代位权针对债务人的行为，避免责任财产减少不当。代位权不同于代理权。第一，代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，代位权人以自己的名义实施民事法律行为；第二，代理人的权限在委托授权或者指定的法律范围内，代位权人的权限在债权人的债权范围内；第三，诉讼资格不同，代理人一般不具备代理范围内的原告资格，代位权人一般具有原告资格；第四，后果不同，正常代理的法律效力属于被代理人，代位的法律效力是债权人债权的实现。代位权不同于代位申请执行权。代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉《若干问题意见》第三百条规定：被执行人不能偿还债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以根据申请人的申请通知第三人向申请人履行债务。第三人对债务无异议但在通知规定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。因此，债务人对第三人的到期债权可以成为强制执行的目标，但只适用于债权人与债务人之间的诉讼终止或仲裁裁决已经进入执行程序，一旦第三人对债务提出异议，人民法院不得强制执行第三人。代位权诉讼不需要这些条件。根据《合同法》第七十三条的规定，代位权行使的实质性要素：1合法性债权人对债务人的债权是合法的，这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。这里的法律是明显的法律，是人民法院受理起诉时的判决，而不是经过严格的审判程序后的最终定性。至于债权的发生依据，合同债务、侵权债务、不当得利债务、无因管理债务均可。合同债务是基于什么类型的合同产生的。转让财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳的债权，可以成为代位权的基础。由于债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提，债权人对债务人不享有赌博、买卖婚姻等合法债权的，债权人不能行使代位权。但是，合同无效或者撤销是由债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权和赔偿请求权的，债权人仍可以行使代位权。同样，债务人对次债务人的债权也必须是合法的。债务人与次债务人的合同被认定无效、撤销或者超过诉讼时效的，债权人不得对次债务人行使代位权。还需要注意的是，如果合同无效或撤销是由次债务人的过错造成的，债权人可以对次债务人行使代位权。
