代位权诉讼相关问题

一、抵销权的代位

抵销分为法定抵销和约定抵销。抵销权的代位只能发生在法定抵销中，即当一方享有法定抵销权时，债务人的债权人可以代位行使抵销权，同时消除债务人和另一方的债权债务。在约定的抵销中，双方当然没有抵销权，必须协商一致，因此没有忽视行使的问题，因此也没有代位的问题。

根据合同法的原则，法定抵销权通过单方面行为完成，抵销权人直接向合同当事人单方面表达，抵销权通知到达对方时生效。因此，抵销权的代位也可以按照单方示。除单方法律行为外，法定抵销权还可以在民事诉讼中行使。首先，在代位权人通过通知代位行使抵销权后，第三方仍可以起诉债务人，因为债务人可能继续忽视在诉讼中行使抵销权。此时，代位权人可以作为独立请求权的第三人参与诉讼，要求法院确认其抵销权的代位成立，消除原合同双方的法律关系。第二，代位权人在第三人向债务人提起诉讼前未通知行使抵销权的，不得作为第三人行使抵销权。很难确定债务人是否懒于行使抵销权，也很容易破坏原来正常的诉讼程序。

二、代位权对其他债权人的影响

虽然最高人民法院的司法解释允许两个以上的债权人共同起诉一个次债务人，但没有明确规定一个或多个债权人可以在一审期间起诉另一个债权人。事实上，无论如何规定这个问题，在实践中都是不合理和可操作的。因为代位权行使的结果必须是次债务人直接向债权人履行，法院不能合并审理，只能合并审理两个以上债权人共同提起代位权诉讼时。原因是代位权不同于一般债权诉讼，判断次债务人向债权人履行债务，最多不得超过次债务人对债务人的总债务。此时，两个债权人的债权分别小于但总额大于次债务人的债务人，必须按比例分配。如果分别审理和判决这两种代位权诉讼，将有两种判决次债务人分别承担两种全额债务，这两种判决总额的总额超过了次债务人应承担的债务，这显然是一个荒谬的结果。另一方面，通过合并审理，也会有一系列难以克服的障碍。一方面，在代位权诉讼审理期间，可能会有其他债权人要求参与诉讼，甚至提起未到期的债权，法院不得拒绝接受，导致案件长期拖延；每个债权的内容不同，必然导致案件越来越复杂，越难处理。另一方面，一些其他债权人在一审期间因不知情而未参与代位诉讼，但在二审期间要求参与诉讼。因此，根据《民事诉讼法》的一般原则，法院将难以另行提起代位权诉讼。

此外，当有证据证明债权人知道债务人的存在而不行使代位权，或者知道债权人行使代位权而不参与诉讼时，债权人的利益似乎不应得到保护，但只要代位权诉讼判决不生效，债权人仍可以通过申请债务人破产来否定代位权诉讼。虽然此时债权人不能再行使代位权，但债务人可以根据破产法的原则申请破产。因代位权不属于不除权，应当暂停原代位权诉讼，并入破产程序统一处理。

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