在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条明确规定债权人的代位权后，债权人越来越多地实现债权。在审判实践中，仍存在一些难以把握的问题。本文讨论了代位权建立的要素和代位权诉讼中难以把握的几个问题。
一、了解代位权成立要件
任何法律关系都有其建立的要求，代位权也不例外。最高人民法院适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（1）（以下简称《合同法解释》）规定，代位权诉讼应满足以下条件：债权人对债务人的债权合法；债务人忽视行使到期债权，损害债权人；债务人的债权已到期；债务人的债权不是债务人自己的债权。该解释规定，代位权的建立必须符合下列条件：
(一)债务的合法性。
这是代位权存在的首要条件。它包括债权人对债务人的债权债务关系和债务人对次债务人的债权债务关系。在这里，债权债务的基础不妨碍代位权的建立。无论是合同债务、侵权债务、无理由管理债务还是不当得利债务，只要是合法债务，都可以成为代位权的基础。相反，如果存在的债务是非法的，如赌债、毒资等非法的债务，不能以代位权主张权利。对于那些不明显的债权，只有经过严格的审判程序才能确定为不合法存在的债权，如合同无效或者被撤销、诉讼时效已经过期，应当分别检查是否可以建立代位权。债权人因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者诉讼时效而不能行使代位权。债务人与次债务人的合同被认定无效、撤销或者超过诉讼时效的，债权人不得对次债务人行使代位权。同样，如果合同无效或撤销是由次债务人的过错造成的，债权人可以对次债务人行使代位权。
（2）债务人延迟履行到期债务，对债权人造成损失。
《合同法解释》）第十三条规定：合同法第七十三条规定的债务人懒于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行债权人到期债务，不以诉讼或者仲裁的方式向次债务人索赔到期债权，导致债权人到期债权未实现。司法解释应当理解为：债务人对债权人的债务履行期届满，忽视行使到期债权，给债权人造成损失。在此，还必须强调忽视到期债权与给债权人造成损失之间的因果关系。
债务人是否构成忽视行使到期债权的判断标准，只能取决于是否采取诉讼或仲裁。只有通过诉讼或仲裁来主张债权，才能成为代位权的法律辩护理由。此外，债务人通过任何其他私人救济方式向次债务人主张债权，仍视为忽视行使。
