第七十三条债权人是否包括未承担担保责任的担保人,有权在担保人承担担保责任后向债务人追偿。这种追偿权属于债权。此外,根据学者的通知,该权利是一项新成立的权利,自担保人承担担保责任并免除主债务人责任以来。在此之前,保证人的追偿权并没有实际发生,或者说不是现实债权,债权人的代位权不能仅仅依靠未来可能存在的债权来。因此,未承担担保责任的担保人不属于合同法第七十三条规定的债权人。主债务人懒于行使其到期债权,未承担担保责任的担保人自然不能行使代位权。
合同法第七十三条中的债务人是否包括担保人担保人与债权人之间的担保债务,自然属于债权人的债务人。担保分为连带责任担保和一般担保(参照担保法第十六条),在连带责任担保原则(参照担保法第十九条),连带担保人和主债务人对债务承担连带责任,债权人可以要求担保人在担保范围内(参照担保法第十八条第二款)。因此,连带担保人属于合同法第七十三条中的债务人范畴。在一般担保场合,一般担保人享有先诉抗辩权(参照担保法第十七条第二款)。先诉抗辩属于暂时延期抗辩,类似于同时履行抗辩。先诉抗辩权能否阻止延迟责任的发生,解释宜采存在效果说,拒绝行使效果说。由于先诉抗辩权本身的存在可以阻止延迟责任的发生,因此一般保证人没有主张债权人代位权的余地。如果能够建立这一观点,一般保证人似乎可以排除在合同法第七十三条所谓的债务人之外。
二、债务人的保存行为是什么?
保存行为是防止债务人财产减少的行为。在我国法律中,保存行为能否代位,有不同的看法,人为滋生麻烦。在立法机关人士撰写的解释中,明确确认保存行为可以由债权人代位,不受债务人延迟要求的限制。但也有观点认为,合同法和法律解释没有对债权人的保存行为作出例外规定,代位权制度是一种新的制度,在具体操作中容易出现问题。因此,在目前的审判实践中,代位权的适用不应扩展到债权人的保存行为。
从理论上讲,保存行为不同于实施行为,其行为不构成对债务人行为的干扰,而是有利于债务人行为。因此,日本和中国的立法得到了明确的肯定。虽然合同法没有明确规定,但有其解释的余地,立法机关也做出了这样的解释。在中国学者的通知中,也肯定了债权人代位权对保存行为的适用。作者认为,中国最高人民法院应当通过司法解释积极弥补立法的不足,明确债权人可以代位债务人保存。