代位执行和债权转让

最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第300条明确确定了代位执行程序，规定：被执行人不能偿还债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以通知第三人向申请人履行债务。第三人对债务无异议但在通知规定的期限内不能履行的，人民法院可以强制执行。《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行条例》）第61-69条进一步规定了代位执行的适用条件和程序。然而，由于《适用意见》和《执行规定》对代位执行的规定过于原则和笼统，存在诸多漏洞，给司法实践部门正确适用程序带来了一定的困难，导致各地理解不同，破坏了法律的统一，直接影响了代位执行程序的适用效果。

一、代位执行的适用条件

代位执行是一种不同于一般执行的特殊执行制度。代位执行作为一种特殊的执行制度，不仅要满足执行的一般条件，还要满足其特殊条件。基于《适用意见》和《执行规定》对代位执行的规定，结合债权人代位权和强制执行的一般理论，代位执行应具备以下特殊适用条件：

（1）已进入一般执行程序的申请人必须代位执行，不得直接向第三人或者直接向人民法院提出执行依据。

代位执行程序的启动必须依靠一般执行程序，以一般执行程序为代位执行程序的前提。由于代位执行适用于被执行人的财产不足以偿还债务，只有在一般执行程序开始后，才能知道被执行人的财产是否不足以偿还债务。但并非一般执行程序开始后必然会导致代位执行程序的开始。

(二)被执行人必须无法偿还债务

被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以被执行人不能清偿债务为前提。无法偿还债务有两种情况。一是被执行人现有直接管理的财产不足以偿还债务，其余部分不能履行，二是无财产履行。被执行人有偿付能力，拒不履行的，人民法院可以依法采取强制措施。司法实践中有两种极端的做法：一是不对被执行人的财产状况进行深入、详细的调查。一旦被执行人对第三人有到期债权，代位执行程序将立即适用，这显然与法律不一致。第二，代位执行程序必须在没有任何财产的情况下适用，不利于保护申请人的利益，法院更有效地开展执行工作，不符合立法的初衷。要正确理解和适用代位执行程序，就要立足于对被执行人自身财产采取执行措施。因此，有必要全面了解和掌握其财产状况。被执行人有其他财产执行的，不得以被执行人的债务作为执行目标。被执行人无财产执行或者其财产不足以清偿债务的，可以适用代位执行程序，对其债权采取措施。

(三)被执行人对第三人享有到期债权的《适用意见》第三百条和《执行规定》第六十一条规定，必须执行到期债权。

第三人立即向申请执行人履行义务的，债权必须达到清偿期，否则不能。被执行人无权履行未到期债权的请求权，申请执行人自然无法代位行使。对债权是否到期进行具体分析，即有法定期限的，以法定期限为准；有约定期限的，以约定期限为准；原则上，被执行人可以随时要求第三人偿还。因此，进入执行程序后，申请人可以随时申请代位执行。申请执行人不得申请代位执行未到期债权，即使提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。但在司法实践中，被执行人对第三人享有未到期债权的，被执行人可以转让债权或者设定其他权利，影响法院有效判决的执行。在这方面，世界其他国家和地区的立法通过扣押保护债权，然后改为代位执行，以保护申请人的债权利益。我们认为，为了防止被执行人私下处置未到期债务，阻碍申请人的债权及时实现，应扩大适用意见第一百五条规定的代位财产保全范围，允许被执行人申请代位保全，债权到期。由于代位保全只裁定第三人（代位债务人）不得向被执行人偿还债务，因此与实际执行第三人的财产不同。

（4）被执行人忽视被执行人对第三人享有的债权的行使债权但不符合被执行人行使权利条件的，消极忽视，使其债权闷，足以损害申请人的债权。至于被执行人忽视行使权利的原因，无论是主观过错还是客观障碍。即使被执行人不忽视行使权利，如果行使结果仍不能改变或全部改变第三人的财产，也可以适用代位执行。只有这样，才能防止被执行人以虚假行使请求权的名义转让、隐瞒、挥霍财产的法律规避，最大限度地保护债权人的利益，实现现代执行制度的立法目的。

二、代位执行的适用程序

代位执行的适用程序分为以下阶段：

(一)申请执行人或者被执行人代位执行的申请

一开始只能申请代位执行，不能由人民法院根据职权发起。原则上，代位执行申请只能由申请人提出，被执行人也可以提出。在司法实践中，这一程序往往被忽视。在实践中，一些法院急于采取措施，放松这方面的程序要求，只要他们发现被执行人有到期债权。但是，鉴于申请执行人在司法实践中往往难以知道被执行人的债权，人民法院发现被执行人有到期债权的，应当通知申请执行人是否申请代位执行。申请一般以书面形式提出，执行人员应记录在笔录中，并由申请人签字或盖章。申请应当说明被执行人与第三人之间债权债务关系的事实、和数额、代位申请执行的事实和理由，并提供相应的证据。

(二)人民法院向第三人发出履行通知

接到代位执行申请后，人民法院应当进行审查。审查的重点是代位执行申请是否符合上述条件，被执行人与第三人之间的债权债务关系是否明确、合法、到期。例如，被执行人按照购销合同向第三人提供货物后，第三人向被执行人支付货款，被执行人对第三人享有到期债权；如果被执行人承担项目，但尚未完成，则无法验收。此时，债权尚不清楚，也未到期。在这种情况下，它不能代位执行。经审查，不符合条件的，驳回申请；符合条件的，应当通知第三方履行到期债务。履行通知应包括以下内容：（1）第三人直接向申请人履行对被执行人的债务，不得向被执行人偿还；（2）第三人应在收到履行通知后15天内向申请人履行债务；（3）第三人在收到履行通知后15天内向执行法院提出异议；（4）第三人违反上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不是其他送达方式。这里的履行通知不同于向被执行人发出的执行通知，也不同于向有义务协助的单位和个人发出的执行通知。在司法实践中，一些法院用执行通知或协助执行通知代替执行通知，这不符合法律要求。