当事人能否选择从属权利要求来确定专利权保护范围

　　通过最高人民法院相关的回复可以知道，当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当允许。

　　《最高人民法院关于对当事人能否选择从属权利要求确定专利权保护范围的请示的答复》

　　江苏省高级人民法院：

　　你院《关于连云港XX有限责任公司与江阴周庄XX厂专利侵权纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　一、当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当允许。《专利法》第五十六条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。《专利法》实施细则第二十一条第一款规定，权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。由于《专利法》第五十六条第一款所说的"权利要求"没有仅限定为《专利法实施细则》第二十一条第一款规定的"独立权利要求"，因此也应当包括实施细则规定的"从属权利要求"。"从属权利要求"是附加的技术特征，对其所引用的权利要求包括独立权利要求作进一步的限定，因此从属权利要求所限定的专利权的保护范围要小于独立权利要求或者其所引用的权利要求所限定的专利权的保护范围。因此，在当事人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求作为其专利权保护范围的依据的情况下，由于这种选择既不违反法律，也没有损害社会公众利益，人民法院应当允许。

　　二、当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围与该专利权是否经过无效程序似没有直接关系，但与案件是否中止诉讼有关系。正如前述，既然当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围并不违反法律，也不损害社会公众利益，那么一项专利权无论经过宣告专利权无效程序还是没有经过宣告专利权无效程序，都应当允许当事人选择从属权利要求确定专利权保护范围。但是，当一方当事人所选择的从属权利要求不具备法律稳定性并且符合民事诉讼法及本院有关司法解释规定的中止诉讼的情形时，人民法院应当中止诉讼。例如，当专利权是实用新型专利时，由于未经过实质审查，也未经过宣告专利权无效程序对其有效性进行审查，甚至也未提供检索报告证明该实用新型专利权具备法律稳定性的初步证据，或者提供的检索报告初步证明该实用新型专利权的所有权利要求缺乏新颖性、创造性，那么无论是该实用新型专利权的独立权利要求还是从属权利要求均不具备法律稳定性。在此情况下，一方当事人仍然可以放弃独立权利要求而选择从属权利要求作为确定其专利权保护范围的依据。但是，由于所选择的从属权利要求也不具备法律稳定性，如果对方当事人在答辩期内提出宣告该专利权无效请求并申请中止诉讼的，人民法院应当中止诉讼，待专利无效结果作出后再恢复诉讼。如果对方当事人明确表示拒绝提出宣告该实用新型专利权无效请求并且不申请中止诉讼，而仅以不侵权或者公知技术进行抗辩的，当事人选择从属权利要求作为确定其专利权保护范围依据的，人民法院也可以不中止诉讼，在推定该实用新型专利权有效的基础上，直接进行侵权对比或者确认公知技术抗辩是否成立。

　　三、当当事人放弃独立权利要求，选择从属权利要求确定专利权保护范围时，应当以其所选择的从属权利要求记载的技术特征与该从属权利要求所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。这就是说，不能仅以该从属权利要求本身记载的技术特征作为确定专利权保护范围的依据，也不能将没有引用关系的其他权利要求记载的技术特征加在一起作为确定专利权保护范围的依据。因为每一个从属权利要求与其所引用的权利要求记载的都系各自不同的完整的技术方案，应当分别受到保护。例如，本案中，权利要求1为独立权利要求，权利要求2、3、4、5均为从属权利要求。其中，权利要求2与其所引用的权利要求1；权利要求3与其所引用的权利要求1；权利要求3与其所引用的权利要求2和权利要求2引用的权利要求1；权利要求4与其所引用的权利要求1；权利要求4与其所引用的权利要求2和权利要求2引用的权利要求1；权利要求5与其所引用的权利要求1，均为独立的技术方案，专利权人可以选择其中的一个或者全部予以保护，法院可以引导专利权人作出适当的选择。

　　四、在当事人没有放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求确定专利权保护范围的情况下，人民法院不得自行采用从属权利要求确定专利权的保护范围。因为独立权利要求的保护范围最大，在当事人没有主动放弃保护请求的情况下，人民法院应当尊重当事人的选择。当当事人没有明确放弃以独立权利要求确定专利权保护范围时，如果另一方当事人对该独立权利要求提出公知技术抗辩并且成立的，人民法院应当依照公知技术抗辩原则处理，认定被控侵权产品或者方法属于公知技术，不构成侵权。

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