兼对相关司法解释第2、26条的批评
建筑领域问题种种，像笔者曾谈到的黑白合同、垫资、违法分包产生的债务承担等问题，都十分棘手，而实际施工人的权利义务问题，同样令法律人费神。为了就此问题能说出个所以然，笔者还得从个案入手。
一、 基本案情
某一级资质的建筑企业A，于2007年7月，与B公司签订《装饰工程协议书》一份，约定由A总承包施工B发包的酒店装饰工程，承包方式为包工包料，工程质量为合格，合同价为暂定价2000万。2007年8月，A与实际施工人C签订《装饰工程协议书》一份，约定A将上述工程的四、五层交由C施工。此两份合同在工期、取费与付款方式、质保期均不同。2008年5月，该工程经验收合格，并交付使用。
2008年底，C因A公司拖欠工程款，诉诸某区法院。一审法院认为，当事人之间签订的合同因违反法律、法规的禁止性规定，应属无效合同，合同中约定的权利义务对双方均无约束力。因该工程经验收合格，C主张按合同约定支付工程价款，应予支持。另对于C应得工程款总价的争议，鉴于A与B之间的合同，与A与C之间的合同取费不同，工程款应按A与C之间的合同进行换算计取。对于管理费及税金，法院考虑到A尽了实际管理之责，酌定计取8%（合同约定10%），双方对税金按4.5%扣除无异议。对于付款期限、保修金问题，法院基于无效合同，认定该部分的约定无效，工程款应全部一次性支付，保修期按A与B之间合同约定的一年期计算，而非双方二年期的约定。据上，一审判令A于判决生效后七日内，支付C工程款225万余元并计利息。
判决后，A不服上诉，称一审判决人工费差价计算有误；施工管理费按8%计算无法律依据；付款期限及利息未按合同约定确定违法；保修期确定为一年无法律依据。
二审法院认为，双方合同无效，上诉人关于人工费差价的主张，上诉理由不能成立；关于管理费、付款期限及保修期问题，按最高法院的司法解释，应按双方的合同约定处理，故A公司相关上诉理由成立。并据此改判，A公司按双方合同约定，分六次分别支付工程款，保修金于保修期届满后，另行由C向A主张。
二、问题的提出
上述纠纷，系施工合同纠纷中典型案件，总包人与发包人签订一份总包合同，总包人再与实际施工人之间签订无效的分包合同。如果实际施工人起诉总包人及发包人，应当如何结算？就该问题，结合司法解释第2、26条，谈司法实践中的困惑，以及相关法律思考。
由于总包人违法分包工程，像上述案例中，实际施工人就是自然人（包工头），双方的合同是典型的无效合同。但无效合同，依据司法解释的规定，在工程质量合同的前提下，承包人可以依约向总包人以及发包人主张工程款（司解第2、26条），当承包人只向承包人主张工程款时，其是否可基于总包人与发包人之间的合同，作为主张工程款的依据？或者实际施工人按照与总包人之间的合同主张工程款，是否可以基于无效的理由，主张总包人一次性付款，并不承担管理费、保修金？或者实际施工人完全推翻合同约定，按定额标准来主张工程款？这里的问题均相当复杂，且并没有一个标准的答案，法院判决也时有不同。在笔者看来，问题如此复杂，与现行司法解释相关规定的不科学，不无关系。
三、相关问题的分析意见
1、工程质量高于合同效力，理由是否合法、合理？
工程质量与合同效力，并无直接的联系，而无效合同项下质量合格的工程，就必须给付工程款，且可以让承包人选择可以按合同约定或是按地方定额核算，这种意见实在不无商榷余地。
质量高于合同效力的原则，实际上可以认为是司法向社会现实的妥协。因为现实中施工无效合同遍地开花，实际实施人付出垫资及材料及人工的成本，当然应取得工程款的对价，只是给付对价的依据、标准如何确定，必须搞清。可问题在于，质量本来只是合同的内容之一，让质量凌驾于合同效力之上，法理上无法自圆其说。所以，只要质量合格，无效合同也按有效处理，充分考量的只是司法的操作性问题，但却忽视了无效合同产生的责任，在法理上应解释为缔约过失责任，按双方合同进行结算，法理上是错误的。
2、将无效合同比照有效合同处理所产生的问题。
将施工无效合同比照有效合同处理，直接带来的后果，事实上可能变向鼓励了总包人与实际施工人的违法行为。像本文所列的案例，一审法院判决的思路明显混乱不清，在工程价款问题上采用约定标准，在付款期限上又一不按合同约定标准来判决，而二审法院完全采用双方约定标准，两级法院对总包人收取管理费，同时也予以保护。如此这般，合同有效无效，对违法人而言，已经并无区分。法院如此处理，简直是在鼓励当事人视法律为儿戏。
3、实际施工人不等于农民工，司法解释26条于法于理不容。
司法解释26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破了合同的相对性原则，其设立的初衷是为了保护农民利益，但实际上保护的却是包工头的利益。
包工头利益不等于农民工利益，只是最浅显的道理。结合无效合同的处理方式，就可以很清楚地得出该结论。因为包工头的合同中包括利润，而农民工拿的却只是工资。实践中，此规定已经带来很多问题，比如总包人与实际施工人串通，通过伪造证据，得到规避管辖，向发包人索要工程款的目的。该规定实际上也是在变向鼓励施工企业违法，这对规范建筑市场并无益，事实上是在扰乱业已混乱不堪的建筑市场。最高法院已经认识到该规定不合理之处（见冯小光《回顾与展望》），但并未予以下文，明确相关意见。
4、对实际施工人现象应依法整治，而不应予以司法迁就。
施工合同中如果出现实际施工人，必然存在违法分包、转包，对违法转、分包工程，相关法律法规明确规定，应当予以规制。司法保护实际施工人，变向地肯定了违法分包、转包工程的合法性，其悖论不言自明。司法解释本来是为了规范市场而设立，现在却成扰乱市场的元凶，真让人大跌眼镜。
就笔者浅见，建筑工程的无效合同，应严格按照合同法58条之规定，适用缔约过失的民事理论来折价补偿，而不能参照双方的民事合同来处理，对总包人违法转包、分包工程，不但应当没收管理费，还应当追缴其转包、分包工程取得的其它不当利益，比如合同差价等（合同法第59条规定：当事人恶意串通、损害国家集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。）。同时，司法机关应当在审理施工合同纠纷过程中，如发现的违法问题主动向行政机关通报，以便行政机关及时出手，对承包人予以行政处罚，直至吊销其资质证书，将其驱逐出建筑市场。
实际施工人就建筑法而言，本来不具有合法的身份，它是司法解释造迁就违法行为而制造出来的主体，又从实质内容上予以曲解为农民工，并据此赋予其超出法律的程序及实体权利，实在令人匪夷所思。我们并不怀疑司法解释制定者的良苦用心，但好心办了坏事，就不能不令人沮丧。笔者从事建筑房地产法律服务多年，每次遇到这类问题，都会多情地惆怅——最高法院的司法解释，为何也要不按法理出牌呢？（
