居间费用是商业贿赂吗
案 情
甲市工商局执法人员依法对A公司涉嫌乱收费行为进行调查，发现A公司账目其他业务收入-服务佣金收入明细财务账中有B汽车金融(中国)有限公司支付的中介服务费。初步调查后，执法人员认为B汽车金融(中国)有限公司的行为涉嫌构成商业贿赂，正式立案调查。
经查，B汽车金融(中国)有限公司自2011年4月28日起与A公司签订了零售汽车贷款合作协议，约定A公司“将B汽车金融(中国)有限公司作为零售业务金融解决方案和保险服务的首选提供者，鼓励零售客户使用B汽车金融(中国)有限公司的金融解决方案，并就自经销商处产生的所有贷款申请，向B汽车金融(中国)有限公司提供优先选择权”“经销商同意将尽全力支持金融服务经理向零售客户推销汽车保险并协助达到上述要求”等。B汽车金融(中国)有限公司在与A公司开展合作期间，向A公司支付中介服务费，2012年以经销商合同奖、经销商渗透率奖金、经销商金融服务经理超标奖金等项目进行核算提取支付，2013年后以经销商合同奖、经销商金融合同车辆抵押登记服务费、经销商渗透率奖金、经销商金融服务经理超标奖金项目进行核算提取支付。A公司擅自通过金融保险服务，以B汽车金融(中国)有限公司名义收集、核实贷款人材料，核算贷款费用，办理落牌抵押手续等金融活动，向贷款人收取贷款手续费。截至案发，A公司共为B汽车金融(中国)有限公司招揽169笔零售贷款业务，贷款金额5320万元，B汽车金融(中国)有限公司违法所得924506元，以中介服务费名义给予A公司483088元。对于该笔款项，A公司以B汽车金融(中国)有限公司为付款方开具吉林省地方税务局(中介服务)服务费通用机打发票，B汽车金融(中国)有限公司收到发票后记入成本账，A公司记入损益类明细账其他收入服务中的佣金收入账。
分 析
一、B汽车金融(中国)有限公司向A公司给付已如实入账的中介服务费是否属于商业贿赂
第一种观点认为，B汽车金融(中国)有限公司给付A公司的中介服务费应依据《反不正当竞争法》第八条第一款认定为商业贿赂款，而不应依据《反不正当竞争法》第八条第二款视为佣金。B汽车金融(中国)有限公司与A公司在合作协议中约定的内容和实际采取的合作经营模式不符合法律规定。A公司不具有代理B汽车金融(中国)有限公司贷款业务的资格，双方签订的居间合同不成立，居间行为违法，A公司不应收受劳务费。从双方签订的合作协议可以看出，约定权利义务的主要目的是促使A公司优先推荐B汽车金融(中国)有限公司的金融业务，为B汽车金融(中国)有限公司争取交易机会，而B汽车金融(中国)有限公司为了通过A公司获得更多交易机会向其支付一定费用，这种做法违反了相关法律的规定，扰乱了正常的市场秩序。
第二种观点认为，B汽车金融(中国)有限公司与A公司的合作模式没有违反《反不正当竞争法》第八条关于“禁止商业贿赂”的规定,符合《反不正当竞争法》第八条第二款的规定，给付A公司的中介服务费属于佣金。从本质上看，佣金是商业活动中的中介机构提供居间服务所获得的劳务报酬，是经营者付给为其提供中介服务的第三人的报酬，合法的佣金并非商业贿赂的表现形式。佣金与商业贿赂的主要区别在于，佣金的给付与接受是公开合法的。本案中，B汽车金融(中国)有限公司与A公司的合作模式为居间服务，其支付中介服务费的行为符合法律规定，且双方均将涉案中介服务费如实入账，不属于商业贿赂违法行为。
笔者同意第一种观点。在本案中，双方的合作协议并非单纯地对权利义务进行明示，而是用合同的形式掩盖B汽车金融(中国)有限公司为争取汽车金融业务向A公司给付报酬的实质，应认定为商业贿赂行为。同时，A公司不具备法定的金融业务代理资格，其居间行为违反法律规定，影响了市场的公平竞争秩序，涉案中介服务费不应视为佣金。
二、本案是否存在影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面公平竞争的情形
第一种观点认为，B汽车金融(中国)有限公司与A公司的合作模式属于行业惯例，不具有违法性。B汽车金融(中国)有限公司向消费者提供了低于中国人民银行同期贷款基准利率的优惠，消费者从中实际获利，并未影响其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争。
第二种观点认为，B汽车金融(中国)有限公司与A公司的合作模式不符合正常的商业惯例，A公司优先推荐B汽车金融(中国)有限公司金融业务的行为不是合法的居间服务行为。B汽车金融(中国)有限公司给付A公司劳务费，其目的是争取获得更多的交易机会，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，扰乱了公平秩序，构成商业贿赂行为。
笔者同意第二种观点。笔者认为，商业贿赂行为不以消费者是否获利为认定要件，只要当事人采用给予财物等手段争取市场交易机会、条件，就构成扰乱公平秩序的商业贿赂行为。在本案中，B汽车金融(中国)有限公司利用汽车销售渠道与A公司进行合作，该模式虽具有商业行为普遍性，但违反了中国银监会关于非银行金融机构不准设立分支机构的相关规定，其实质是以合作协议将汽车金融业务通过汽车销售商进行销售，属于典型的以合同形式掩盖商业贿赂实质的不公平竞争行为。
根据国家工商总局的相关答复意见，《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论是将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受的利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。由此可见，本案当事人B汽车金融(中国)有限公司向A公司支付中介服务费的行为构成商业贿赂。
处理结果
经过研究讨论，办案机关认定B汽车金融(中国)有限公司的涉案行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，属于采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，构成商业贿赂行为。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条的规定，办案机关对B汽车金融(中国)有限公司作出责令其停止违法行为，罚款20万元，没收违法所得924506元的处罚。
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