案情简介
2007年9月下旬某日，高某因利用计算机黑客技术在网吧免费上网，被该网吧管理员赵某发现制止，遂起心报复。同年10月6日，高某与网友韩某在QQ上约定对该网吧实施攻击，造成网吧传输阻塞、掉线，不能正常营业。高某第二天以打电话、QQ聊天等方式与赵某联系，以购买防火墙为由，要其汇5000元到其指定账户，并对其进行威胁，称如不汇款将继续攻击，赵某没有及时汇款。韩某、高某从10月6日至8日多次对网吧IP地址持续进行DDOS攻击，由于强度过大，导致同一IP号段的网络传输中断长达3天之久，造成数十家网吧经营中断，经济损失巨大并产生恶劣的社会影响，后高某落网。
2009年3月，警方接被害人周某报案，韩某利用木马程序控制周某电脑，获取周某裸照并敲诈现金6000元，遂将韩某抓获。
据高某、韩某交代，二人均为黑鹰安全网会员，使用的木马软件均从黑鹰安全网网站上下载。警方顺藤摸瓜，一举抓获李某、张某和段某、杨某(另案处理)等多名犯罪嫌疑人，彻底关闭涉案的所有网站。
经查，李某曾于2004年至2006年在网上招收会员千余人传授网络入侵技术，教授入侵他人计算机信息系统的方法，涉嫌利用互联网传授犯罪方法，被公安机关劳教。2006年9月，李某与张某共同成立**科技有限公司，雇请段某编写“黑鹰远程控制”程序、杨某编写各种“木马软件”并定期维护更新，经鉴定，其编写的“黑鹰远程控制程序”、“小耗子下载者3.0版”等各种软件均为恶意程序。在“黑鹰安全网”中共计可供下载程序21633个，其中远程控制程序1702个，收费会员总数为12991人。截止到案发，黑鹰安全网已招收会员1万余人，获利700余万元。其中，自2009年2月28日至2009年10月31日，黑鹰安全网共计招收收费会员3676名，会员收入2563644.23元。
分歧意见
关于韩某、高某行为定性的分歧意见有：非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，敲诈勒索罪、破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪;还涉及一罪及数罪。
关于李某、张某、段某行为定性的分歧意见有：传授犯罪方法罪、破坏计算机信息系统罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
问题一：利用黑客技术实施敲诈勒索的行为如何定性?
主持人：如何理解“计算机病毒等破坏性程序”与“用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”?本案中韩某、高某利用“木马软件”攻击网吧，造成数十家网吧经营被迫中断数日，并勒索商户赵某钱财行为，以及韩某利用木马程序获取周某裸照并对其进行敲诈的行为，应如何定性?
贾济东：“计算机病毒等破坏性程序”与“用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”在字面含义上有交叉，司法实践中有时难以区分。但是，立法上是作为不同概念进行规定的。结合相关司法解释的规定，可以这样理解：“计算机病毒等破坏性程序”是指能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身全部、部分或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序，或者能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的破坏性程序。其特征在于“破坏性”;其手段是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加等操作;其目的和后果是破坏计算机系统功能、数据或者应用程序，影响计算机系统正常运行。
“用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”是指具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能，或者对计算机信息系统实施控制功能的程序、工具。其特征和目的在于“获取”数据信息或者非法“控制”计算机。非法控制计算机最常见的是组建“僵尸网络”，对“肉机”发号施令，发送垃圾邮件，强制提供广告服务等。它们通常不会对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加等操作。当然，“用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”也可能携带“计算机病毒等破坏性程序”。
夏勇：首先，本案中高某利用计算机黑客技术在网吧免费上网，如果数额较大、次数较多，可以构成盗窃罪。这里虽为“盗用”，但上网时间是有价的，代表着金钱利益，故以秘密方式一次性消费了有价的一定上网时间，等于把应当交给赵某且本来在赵某控制收费之下的金钱又给“偷”了回来，符合盗窃罪的秘密窃取财物的特征。如果金额和次数不足则不构成犯罪。
其次，为报复赵某，高某、韩某在QQ上约定对该网吧实施攻击，造成网吧传输阻塞、掉线，不能正常营业，其行为应当构成破坏计算机信息系统罪，属于以“干扰”方式“造成计算机信息系统不能正常运行”。虽然高某、韩某通过侵入，使得赵某的计算机系统传输阻塞、掉线，对赵某计算机系统的运转进行了恶意的控制，但非法控制计算机信息系统罪中的“控制”应当理解为是一种非法利用他人计算机系统，即没有使用控制权而通过黑客技术达到非法使用控制，便不构成非法控制计算机信息系统罪。
再次，高某威胁勒索赵某的钱财，已经达到数额较大的标准，构成敲诈勒索罪(未遂)。由于赵某没有及时汇款，韩某、高某继续对网吧IP地址进行DDOS攻击，因强度过大，造成同一IP号段数十家网吧巨大的经济损失并产生恶劣的社会影响，符合司法解释中“后果严重”的标准。从表面上看，韩某、高某报复动机出于泄愤报复，造成网吧不能正常营业，完全符合破坏生产经营罪，破坏计算机信息系统只是达到这个目的的手段，与牵连犯很像。其实不然，破坏计算机信息系统与破坏生产经营在这里实际上属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯，应择一从重处罚认定为破坏计算机信息系统罪。
最后，韩某利用木马程序控制周某电脑，获取周某裸照并敲诈的行为，分别构成非法获取计算机信息系统数据罪和敲诈勒索罪。其包括两个独立的行为：一个是利用木马程序控制周某电脑而获取周某裸照，符合非法获取计算机信息系统数据罪的特征;另一个是利用其获取的裸照敲诈勒索周某。因此，两个行为分别构成犯罪，应当数罪并罚。
康均心：计算机病毒等破坏性程序，一般是指该程序可以破坏计算机系统，使计算机系统不能继续正常运行、使用。“用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”中的程序、工具，一般是指该程序、工具能够控制计算机系统的运行，虽然该计算机系统可以继续使用，但受制于该程序和工具。
高某利用计算机黑客技术在网吧免费上网的行为可以认为是一种盗窃行为，但是否构成盗窃罪，还有待查明盗取的“免费”数额是否达到盗窃罪的立案标准。韩某、高某相互约定对网吧实施攻击，并以购买防火墙为由勒索商户赵某5000元钱的行为构成敲诈勒索罪(未遂)。二人相互约定多次对网吧IP地址持续实施攻击，导致同一IP号段网络传输中断长达三天之久，造成数十家网吧巨大经济损失并产生严重社会影响的行为，属于法条竞合犯。依照定罪必须最能全面反映犯罪的本质特征的原则，应认定韩某、高某的行为构成非法破坏生产经营罪。
刘*强：从刑法条文规定意义上讲，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的外延应该大于计算机病毒等破坏性程序，泛指一切可以用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。《刑法修正案(七)》规定的“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”应当是指除具有破坏性功能的其他可以侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。韩某、高某利用“木马软件”攻击网吧，造成数十家网吧经营被迫中断数日，并以此为手段勒索赵某钱财的行为同时符合破坏计算机信息系统罪、破坏生产经营罪、敲诈勒索罪的犯罪构成。
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