医疗损害纠纷代理词
审判长、审判员、人民陪审员：
江西派诺律师事务所受郭某某委托，现由我作为原告与吉安市某某某某医院医疗损害赔偿责任纠纷案原告的一审代理人。现在经过庭审调查，本案事实已得以查清，现围绕法庭对本案归纳的焦点发表如下代理意见：
第一、被告对原告的诊疗是否有过错的问题。
经过法庭调查，相关事实得以查清。本案开庭前，被告方也曾提出书面申请要求鉴定机构对相关问题进行答复，鉴定机构也于七月六日对被告方提出的问题出具《回复函》给吉州区人民法院，系统回复了下面几个问题：1、关于患者第一次手术时内固定的选择;2、关于患者第三次手术发现七颗断钉时的沟通问题;3、关于患者第二次手术时内固定的选择;4、关于过错参与度的标准依据问题。最后还建议行钢板螺钉质量第三方测定。在此基础上，刚才鉴定人员也出庭接受质询，对有关问题进行了解释说明。江西求实司法鉴定中心具有鉴定资质，而鉴定人员也具有鉴定职业资格，鉴定书确定医方在为原告提供的诊疗行为存在过错，拟定其过错参与度为百分之五十。原告因骨折到在被告处行切开复位内固定术，数月后钢板断裂，再次行重新复位钢板内固定加植骨术，之后又发现螺钉断裂，最后致使七颗螺钉残留体内无法取出。结合本案实际情况，我方认为被告方在本案中具有过错，且应当承担50%的责任。
第二、鉴定书如何采信问题。
虽然鉴定人员出庭后，被告方对鉴定人的年龄、专业性提出质疑，但我们认为这是由双方在法院主持下选定的鉴定机构且由法院委托进行鉴定，程序合法，而鉴定机构出具鉴定意见书前也严格按照《司法鉴定程序通则》进行鉴定，并在鉴定过程中召开了专家听证会，会中，鉴定组成员认真听取了医患双方对被鉴定人郭某某在吉安市某某某某医院诊疗过程相关问题的陈述。还针对医患双方争议焦点，向医患双方进行提问，会后讨论，发表意见。最后由鉴定机构《司法鉴定程序通则》以及鉴定规范出具了本案的两个司法鉴定意见书。被告虽然提出不少疑问，但大多系一些假定性的问题，也引用了部分教材等医学书籍来质疑鉴定人的鉴定依据，对鉴定人出具的鉴定结论持怀疑态度。我们认为，医学是一门严谨的科学，每个被鉴定人的情况不同，就本案而言，对医方对原告的诊疗过程中是否有过错，应该结合原告骨折的部位、骨折次数、愈合情况、钢板质地，以及被告对钢板的选择等综合临床经验来确定。被告虽然提出质疑，但确没有证据来认证鉴定结论明显依据不足。比如，关于原告误工期，鉴定人从原告骨折的时间、次数，医方对该骨折的数次手术，使用的钢板，结合临床情况，参考《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》相关规范，确定从钢板断裂第二次住院之日(2012年3月3日)起误工期评定为至评残之日止。虽然该规范的附录A.6载明“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。但该规范A.9亦载明“由于个体差异、潜在疾病、年龄等因素介入导致“误工期、护理期、营养期”有所变化的，应根据具体情况综合评定。”。从庭审查明的情况，可以确认两个司法鉴定意见书适用司法鉴定程序合法，符合相关司法鉴定操作规程和医疗技术发展水平，遵循医学原理及医疗规范，依据的标准充分，分析详实有力，结论客观公正，我们认为应该依据《司法鉴定程序通则》、《最高法关于民事诉讼证据若干规定》来评定本案两份鉴定意见书，可以作为本案认定事实、区分过错、适用法律、确定责任的有效依据，所以该两份司法鉴定意见书应该得以采纳。
第三、关于原告的诉请是否合理合法的问题。
依据本案中法院委托鉴定机构出具的两份鉴定意见书，被告在为原告诊疗过程中的过错参与度为百分之五十，原告伤残十级、误工期为自第二次住院之日起至评残之日止、护理期为120天、营养期为90天，我方依据该两份鉴定意见书及原告方的住院治疗及其他相关事实确定的诉讼请求是合理合法的。这里再重点谈谈以下几个问题：
1、误工费计算标准。
关于误工费的问题，被告自2011年11月16日因摔伤之后便一直在医方诊疗，期间数次骨折、数次手术，这几年原告除在被告处住院治疗外就是在家卧床休息，数年来都没有收入。结合原告的伤情及其户籍类别，依据《最高法院关于审理人身损害的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据司法实践，可按2014年度我省在岗职工年平均工资，即47299元每年计算。
2、关于护理费，依据本案实际情况，及司法实践，应按照我省统计局公布的2014年度居民服务业在岗职工年平均工资，即42746元每年的标准予以计算。
3、关于医疗费是否需要核减的问题。
本案第二次起的医疗费均因医方过错导致，其应该按照其过错比例予以承担。医疗过错损害赔偿与城镇居民医疗保险是两种不同的法律关系，此处的医疗费用不应予核减，应该按照过错比例由各方承担。
4、关于抚养人数计算问题。
因一抚养人已亡故，被抚养人的实际抚养人只有四个，所以应该只计算四个抚养人，每个抚养人应承担的抚养费用按照比例分摊。
5、关于交通费。
这里的交通费包含原告数次到被告处接受住院治疗以及出院后按照医嘱进行DR等各项检查的费用，另有原告及陪护人员乘坐火车去南昌进行医疗过错等司法鉴定的费用。按照医嘱，每次手术出院在家卧床休息三个月后，需要每月去被告处进行DR检查等复查，其中出租车的费用，因原告系骨折病人，不能脱离双拐，行走不便，且居住地点在某某区滨江偏僻处，交通不便，需要乘坐出租车去被告处进行复查。从2012年3月起至2015年司法鉴定前段时止，约37个月，每次往返费用平均要达到60-70元。所以，请法庭依据本案实际情况予以酌定。
6、关于精神抚慰金。
关于精神损害抚慰金，应该综合我省精神损害赔偿最高金额、伤残等级、原告因该损害治疗时间长短、治疗次数、骨折愈合时间长短等考虑，所以我方提出的精神抚慰金金额是合情合理又合法的，请法庭予以支持。
6、关于鉴定费、证人出庭费用。
本案起因系由被告使用钢板不当，致使钢板、钢钉数次断裂导致，所以鉴定费用应该完全由被告来承担。在鉴定机构开庭前已经对被告的疑问进行书面回复的情况下，被告仍然申请鉴定人员出庭接受质询，该费用也应当由被告独自承担。
综上，被告作为一所三级甲等综合性医院，有雄厚的诊治条件，原告因骨折在被告医院进行手术，但由于被告工作人员在工作上的严重疏忽，在第一次行内固定手术后出现钢板断裂后未选用更好的钢板，且在二次手术后经拍片已有两颗钢钉断裂后仍然未及时采取相应措施，致使术后七颗钢钉断裂并残留体内。被告的诊疗行为不仅对原告的身体上造成了二次伤害，对原告的精神也造成了严重的损害。原告在庭审中提供的证据确实充分，诉请也合理合法，请法庭在分清是非，全面审核本案实际情况下，依法支持原告的诉讼请求!
以上代理意见，请法庭予以充分考虑，并予以采纳!
代理人：李*灵
20xx年x月xx日
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