以占有改定方式设立动产质权有效吗
一、问题的提出
占有的客体，是有体物。在罗马法，质权的设立即要求移转占有。确切地讲，我们称之为物件质权的是那些将物移交给债权人占有的情况。而那些不移交给债权人、也不转移占有的，则是抵押。这一论断，看似寻常，实为质押移转占有、抵押不转移占有规则的概括。大陆法国家、地区的现行立法，均将交付占有作为质权成立的要件。质权的持续，亦以占有的持续为要件。“质权以移转占有为成立要件，是为公示动产物权不得不采取的一项措施。”质权人以占有产生对抗效力，产生对世权；同时因占有，才能够在债务人不履行债务时实现自助出卖，以变价款优先受偿。
我国《民法典》规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”这里说的“质押财产”是动产。质权的设立是否限于动产的现实交付呢?交付是交付占有，通常所说的交付，是指现实交付。观念交付是现实交付的对称，也称为拟制交付。观念交付：实际占有并不发生变化，标的物并不过手，只是占有的本权发生了变化。观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。
我国台湾地区通说认为，不得以占有改定方式设立质权。台湾地区民法典第885条规定：“质权之设定，因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。”有学者据此得出结论：由是可知，受让占有，不限于现实交付，即简易交付及指示交付亦可，惟不得依占有改定为之，以维持质权留置效力。为确保质权之留置作用，质权人不得使出质人代自己占有质物，因而以占有改定，移转动产占有之方式，于动产质权之设定无适用余地，否则，不生质权设定之效力。如许设定人仍继续质物之使用收益，而成立质权，则等于无公示方法的动产抵押之设定，不免有害于善意取得其物之所有权或者质权之第三人之利益，故质权人不得使出质人代自己占有质物，禁止依占有改定之方法，以设定质权。如果出质人与质权人约定由出质人继续占有质押的动产，则动产质权不成立。道理在于，占有改定情形，无法公示质权的存在，影响交易安全。上述观点，肯定观念交付可以设立质权，但排除了占有改定。
台湾学者的观点直接影响了我国内地的民法学者，最终影响到我国物权立法。我国《民法典》对于简易交付和指示交付，均有“设立”的规定，而对占有改定并无“设立”的规定，从表面看，这只是一个立法态度暖昧的问题，实际上，按物权法定主义中“内容强制”的规则，则是排除了以占有改定的方式设立质权。
笔者认为，占有改定与其他两种观念交付一样，可以设立动产质权。
二、以占有改定设立动产质权
(一)以占有改定设立质权，必存在两个合同、两个观念交付
笔者对占有改定的表述是：实现转让效果，而依法律行为由转让人继续占有的一种观念交付方式。占有改定，是将自主占有“改定”为他主占有。我国《民法典》第228条对占有改定作出了规定：动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。依照上述规定，在占有改定的场合，必有两个合同，一个是转让合同(买卖、赠与等)，一个是保管、租赁、借用、委托、质押等合同。占有改定，避免了两个合同的反复现实交付，而同时实现了两个合同的两个观念交付。占有改定是简化混合交易程序的规则。
在质押场合，转让合同(第一个合同)的标的物尚未交付时，当事人又成立了质押合同(第二个合同)，并以质押合同为原因，实现了质物占有改定方式的交付，以该交付设立了转让人的质权。例如，某甲将一动产出卖给乙，在交付之前，双方又约定将该动产质押给甲。这里有两个占有改定方式的交付，一个是转让合同的占有改定方式的交付，一个是质押合同占有改定方式的交付。两个合同为两个观念交付的原因，两个观念交付又是两个物权变动(动产所有权转移和动产质权设立)的原因。
动产登记物权是否可以占有改定的方式设立质权?动产登记物权是指机动交通运输工具。我国《民法典》第225条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。依此，以占有改定方式就登记的动产设立质权是可以的。例如，某甲将一辆汽车出卖给某乙，在交付之前，甲、乙又约定由某乙将汽车出质给某甲，这样，就以占有改定的方式为某甲设立了质权，而质物所有权又登记在某甲名下。此案的分析是，某乙已经取得了所有权(但不能对抗善意第三人)，某甲取得了质权，该质权因占有而具有对世性。就动产登记物权以占有改定设立质权，也是两个合同、两个观念交付。
(二)通说的软肋——将代为占有当作占有改定
笔者认为，通说把代为占有当成占有改定，是一种占有主体上的误解。代为占有的主体与占有改定的主体是两类主体，前者是出质人占有，后者是质权人占有。
占有改定设立质权，不是由出质人(受让人)继续占有，因为其从来没有占有过，从何而来继续占有?当然也就不能是由出质人代为占有，而是由质权人(转让人)继续占有(现实占有、直接占有)。
占有改定设立质权，必然存在两个合同，而出质人代为占有，只存在一个质押合同，当事人代为占有而生质权的约定，只是质押合同的一个条款，违反物权法定主义中内容强制的规则，属于质押合同部分无效的情形。
占有改定中的第二个合同，就是占有媒介关系。质权人是直接占有人，是间接占有的媒介人，出质人是间接占有人，间接占有人是享有返还请求权的人，但质权人一直在行使占有抗辩，至债务人履行债务后，出质人的返还请求权才从期待权转化为既得权。而代为占有，并不发生占有媒介关系，质押合同约定的质权人不得依间接占有请求返还，而只能依照质押合同的债权效力，请求出质人交付。
其实，占有改定根本不存在出质人代质权人占有的问题。只有在简易交付的情况下，才有可能发生当事人约定由出质人代质权人占有的情况。例如，甲将出租给乙、由乙直接占有的动产卖给乙，实现了简易交付，同时又约定该动产质押给甲，该动产由乙继续使用，此种情况是出质人代质权人占有，不能产生设立质权的法效果。
通说否定的，是不是抽象占有改定设立质权?通说并非是在区分具体占有改定和抽象占有改定的基础上否定占有改定设立质权的，而是将占有改定与其他两种观念交付并列并加以否定的。因此通说否定的是以具体占有改定设立质权。单纯的“今后为受让人而占有”之表示，即抽象的改定。法律只承认具体占有改定的效力，抽象的改定则无法达成当事人预期的效果。所谓具体改定，即在让与人与受让人之间形成租赁、寄托、借用等合意;而在抽象之改定，当事人仅约定由让与人为受让人而占有，在让与人与受让人之间并不存在租赁等实在的法律关系。具体的占有改定，就是本文前述存在两个法律关系的情形，如存在一个买卖合同和一个质押合同等;抽象的占有改定，是只存在一个明确法律关系的情形。比如，某甲将动产出卖给某乙，双方约定在合同成立之时，交付之前，该动产即归买受人所有。为什么在交付之前所有权就转归买受人所有，这必有原因，但是这种原因又没有明确表现出来，是隐藏的法律关系，不像具体的占有改定那样，把租赁、借用、保管等具体表现出来。笔者认为，这种在动产转让时的抽象的占有改定，其效力是可以承认的，但其隐藏的法律关系，法律不应当承认，法官在审理案件的时候也没有必要揭示。“抽象占有改定设立质权”，是一个伪命题。因为，质权人必为债权人，不论采用何种交付方式，都是质权人占有质物，而抽象占有改定，是债务人占有标的物。本文所说以占有改定方式设立质权，只能是指具体占有改定方式，即存在转让合同与质押合同两个合同的情形，即便是口头的质押合同，它也是客观存在的。我国台湾地区《民法典》也认定占有改定方式交付存在两个合同。
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