冯某与会某某(已满14周岁)系同村组的邻居。2011年5月份的一天，冯某回老家重庆市石柱土家族自治县双会村李家组看望母亲时遇到了会某某。冯某叫会某某到家里耍，会某某跟着到了冯某家，当时屋里只有冯某和会某某。冯某在抚摸会某某之后，就将会某某按到床上与会某某发生了性关系。2011年8月23日，冯某在发现会某某的身体异常后，即将其与会某某发生了性关系的事实告诉了会某某的父亲，并出医药费让会某某到医院作了人流手术。会某某父亲在得知事情经过后，向公安机关报案，后冯某被检察机关犯以强奸罪提出指控。2012年4月17日，冯某与会某某及其法定代理人达成协议，并支付赔偿金16000元，会某某及其法定代理人对冯某予以谅解。2012年11月26日，经重庆医科大学附属第一医院鉴定，被害人会某某精神发育迟滞(>中度)，无性防卫能力。
【分歧】
本案在审理过程中，对被告人冯某是否构成强奸罪形成两种不同意见：
一种意见认为，指控被告人冯某犯强奸罪证据不足。主要理由是被告人与被害人发生性行为有无违背妇女意志证据不足。性防卫能力包括意志防卫能力和行为防卫能力两种，那么无性防卫能力自然也包括无意志防卫能力和无行为防卫能力。无行为防卫能力有被害人被麻醉等多种情况，而无意志防卫能力说明被害人在受到不法侵害时，其陈述可能无法准确说出与被告人发生性行为有无违背其意愿。并且精神发育迟滞(>中度)意味着被害人无语言表达能力，无意志控制能力。但从本案被害人在侦查机关的陈述看，被害人的语言表达能力不差，也有一定的意志控制能力，因此鉴定意见不能肯定被害人丧失行为控制能力，也就无证据证明被害人无行为控制能力。即使有证据证明被害人无行为控制能力，那么被害人有无诱使被告人?被告人是否明知被害人精神发育迟滞?现有证据不充分。所以，该案定性的证据不足，故不能认定被告人冯某的行为构成强奸罪。
另一种意见认为，无性防卫能力的鉴定意见，是侦查机关委托有资格的鉴定机构在其鉴定范围内做出的科学的客观结论。经鉴定为“无性防卫能力人”，就表明其对性行为的性质及其后果无认识能力，对妇女特有的人身权利即性的不可侵犯性不能认识，与其发生性关系，不论其是否同意，均应理解为违背其真实意愿，构成强奸罪。法院在能否认证鉴定意见这种证据时，主要审查判断该证据是否具有客观性、关联性和合法性。本案庭审时，被告人冯某曾对侦查阶段作出的鉴定意见提出异议。法院又委托鉴定机关进行了重新鉴定，鉴定意见仍然是被害人为“无性防卫能力”。因此本案鉴定意见应予以采信。关于被告人是否明知被害人精神有问题，从被告人与被害人系同村组的邻居的客观事实及证人证言来看，能够证实被告人对被害人的精神状况是明知的。因此，被告人冯某的行为构成强奸罪的证据是确实充分的。
【评析】
小编同意第二种意见，理由如下：
1、被害人会某某系“无性防卫能力”人。本案中，证明被害人会某某系“无性防卫能力”事实的证据不仅有多名证人证言的佐证，还有两次鉴定意见的证实。首先，证人的证言证实了被害人会某某在现实生活中的表现非常呆傻，与普通正常人的表现有明显差异。证人会某、马某某、冯某某、秦某某、谭某某等人证实会某某从小给人感觉就脑筋不开化，反应慢，数不清数，小学都跟不走。虽有十四、五岁了，但平时和同龄人一起玩耍不来，只是和四、五岁的娃娃一起玩耍。会某某10岁了还在用嘴巴手指姆，现在都还不认识钱，如果离家远点都不知道回家的路。会某某7岁上小学一年级，读过几个一年级，现在十个手指都数不清，连自己的名字都不会写。最基本的一加一等于二都不会算，至于字母就更不会写了，就算让会某某照着写也不会写。跟会某某说话时，会某某就是什么也听不懂，就是把你盯着，什么反应也没有。只有叫她干活才干活，不叫的话就不得动。会某某长期不洗脸，不梳头，不换衣服，整天像个疯子一样，村里人都知道会某某不正常，连小孩子都时常去欺负会某某。虽然我们不能仅凭证人说的这些情况判定会某某系“无性防卫能力”人，但这些证人的证言非常直观地展示了会某某在现实生活中智力低下的种种表现，有助于加强法官的内心确信。其次，两次对会某某进行的精神病鉴定直接证明了会某某系精神发育迟滞(>中度)，无“性防卫能力”。本案庭审时，被告人冯某曾对侦查阶段作出的鉴定意见提出异议，要求重新鉴定。法院于是又委托鉴定机关进行了重新鉴定，鉴定意见仍然是被害人为“无性防卫能力”。结合前面多名证人对会某某在现实生活中的表现的证实，能够印证本案鉴定意见的客观性、科学性。本案的鉴定意见能够作为证实会某某系“无性防卫能力”人的定案依据予以采信。因此本案的鉴定意见和证人证言共同证明了会某某确系痴呆、精神病人，“无性防卫能力”。
2、被告人冯某与会某某发生性关系违背了会某某的意志。本案中的DNA鉴定意见表明会某某的胎儿与会某某、冯某符合双亲遗传关系，证实了冯某与会某某发生过性关系。那么此处就有一个疑问——冯某与会某某发生性关系是否违背了会某某的意志?因为强奸罪的本质是违背妇女意志而与其发生性关系。对于精神正常的妇女来说，在遇到性侵犯时，通过肢体的强烈反抗以明确地表达性行为是违背自己意志的。而对于患有精神障碍的妇女来说，由于其智力或者说是意志因疾病而受损，在发生性行为时可能无法正确地表达自己的意志，而遭受犯罪分子的侵害。因而法律规定在强奸女精神病人的案件当中，应当对女精神病患者进行司法精神医学鉴定，以明确在性行为的发生过程中女精神病患者能否正确地表达自己的意志，若经鉴定，女精神病患者无性防卫能力，那么法律为保护其弱势地位，就会推定性行为是违背妇女意志的，从而认定案件的性质是强奸;若经鉴定为有性防卫能力，即精神病妇女对性行为的社会法律意义、伦理道德意义以及生理意义有着比较正确的认识，在这种情况下不宜认定为强奸。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)也规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”我国这一法律规定，与精神病人发生性行为构成强奸则是推定该行为违背了妇女的意志，体现了对弱者的一种保护。如前文所述，本案中已有充分证据证实被害人会某某“无性防卫能力”，基本没有辨认能力和控制能力，不能正确表达自己的意志。因此从本案的事实和法律规定来看，冯某与会某某发生性关系是违背了会某某意志的。
3、被告人冯某主观上“明知”会某某系“无性防卫能力”的人。根据《解答》的规定，要认定行为人在没有采取暴力、胁迫等手段与痴呆、精神病妇女发生性关系构成强奸罪时需要确定行为人主观上明知被害人系痴呆、精神病人，“无性防卫能力”。由此，如何认定行为人的“明知”就成为司法实践中的一个难点。因为这里的“明知”应当如何认定并没有具体的司法解释或相关规定，而且这类案件的行为人大多会声称“自己并不明知她是精神病人，她是自愿的”来为自己辩解。比如本案的被告人冯某就提出了他长年在外务工，与被害人会某某发生性关系时不知道会某某智力有问题，精神不正常。被害人会某某没有反抗，系自愿与其发生性关系，不构成强奸罪的辩解理由。经审查全案的证据，证人会正银、冯*英、谭*会的证言证实冯某与被害人会某某系同村组的邻居，会某某从小就较明显地表现出智力低下的症状，村里的人都清楚会某某的情况，连小孩子都时常去欺负会某某，冯某也清楚会某某的精神状况。而且在案的证据还能够证实在冯某与被害人会某某发生性行为之前，冯某至少还有两次与会某某发生过较为亲密的接触，只是因为各种主客观原因没能得逞。因此，作为邻居熟人的冯某不知道会某某的精神智力状况的概率极低，能够认定冯某主观上是“明知”的。
综上，被害人会某某精神发育迟滞(>中度)，无性防卫能力，缺乏性承诺能力，此种情形下，根据法律规定，无论被害人会某某是否表示反抗，都应推定会某某不同意与被告人冯某发生性关系，是违背了会某某意志的。同时被告人冯某主观明知会某某的精神状况而与其发生性关系，冯某的行为构成强奸罪。
