行为犯是一个颇有争议的概念。
在英美法系国家,受其判例法特色的影响,传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。只是在近些年来,随着英美法系国家制定法的增多以及国际间刑法理论的交流,行为犯这一概念才得到一些学者的关注。如有的学者把那些依据危害行为而非危害结果来下定义的犯罪称为行为犯” (英文为conduct crimes” )。如因酗酒而驾驶的行为,无论其是否造成人员伤亡或财产损失,这种犯罪都是完成的。其社会危害表现为人身或财产安全受到了严重威胁。有的学者甚至是依据立法者在犯罪的定义中描述犯罪事实时所使用的是名词还是动词来判断该罪是否行为犯,如用death ”的可能是结果犯,用killing ”的则是行为犯。但由于立法者用词的标准不一,有时用动词,有时又用名词,这样一来,认为某种犯罪是结果犯,亦或是行为犯更恰当,不无问题。”[①]在我们看来,这样认识行为犯当然是过于浅显的。在苏联,刑法学界主张实质犯和形式犯的划分,行为犯的概念是以形式犯来表述的。如有人在分析犯罪构成时指出:如果立法者只是叙述了行为的要件,而未把结果归在犯罪构成里,那末,这个构成就具有形式的性质。这时,只要完成犯罪构成中所指出的行为,就被认为是既遂罪。”[②] 还有学者认为:刑事法律上认为作为或不作为之事实本身就成为犯罪构成的客观要素,而不论其所引起之表面结果如何者,此种犯罪通称为形式的犯罪。刑事法律认为必须根据作为或不作为之损害结果,始得确定其犯罪构成之客观要素者,此种犯罪通称为实质的犯罪。在第一场合,作为或不作为的事实本身,已经包含了完成的犯罪构成,不需要问由此所生之结果。在第二场合,作为或不作为事实本身,并未包含完成的犯罪构成,只有在由此所生之结果中,才包含着完成的犯罪构成。”[③]可以说,无论是英美学者还是苏联学者,他们关于行为犯的观点都受到大陆法系学者的影响。
不可否认,行为犯的概念最早是由大陆法系学者提出并运用的,而且是把行为犯和结果犯这两个概念作为对应的范畴加以研究的。如日本有些学者认为:根据构成要件,以结果发生为不必要,单纯仅以行为为要素的,这种犯罪被称为单纯行为犯。然而,对于大部分犯罪而言,除行为以外,以一定结果为构成要件要素的,这称为结果犯”, 例如伪证罪等就是行为犯,在行政犯里这种例子很多。”在论述了实质犯包括侵害犯和危险犯之后,进一步指出:与实质犯相对,在构成要件上,连对保护法益的抽象危险也不必要,也即还不能说抽象危险,查明具有轻度的间接性危险为已足被称为形式犯。”在这种观点看来,形式犯概括起来可以说是行为犯。[④]大陆法系学者认为行为犯与行政犯在外延上有交叉或重合,与他们对行政犯的理解是一致的。如有的学者认为,行政犯是为了维护行政上的秩序,通过科以刑罚制裁强制人们履行一定的行为,是刑罚法规规定为犯罪之后,才开始成为犯罪的。在相应的法规被制定以前,社会上一般并不存在要求人们相应行为的伦理规范。”[⑤] 我国台湾地区有的学者认为:犯罪之构成,是否以发生一定之结果为要件,本得分为单纯行为犯与结果犯二种。前者,以一定行为之终了,其犯罪即已完成,其结果如何在非所问;后者,其犯罪之是否既遂,有待一定结果之已否发生,亦称实质犯。”[⑥] 由于大陆法系刑法学之犯罪构成与既遂犯的成立具有一致性,也就是说其刑法分则规定的犯罪以既遂为模式,行为符合构成要件(构成要件的该当性)[⑦]也就是原则上具备了成立既遂的条件。这样一来,无论是从犯罪构成还是从犯罪既遂的角度来表述行为犯的含义,没有本质上的不同。正如有学者所言:行为犯与结果犯的不同实质上乃是立法确定的犯罪情状上的差异。行为犯的界定与刑法分则所表现出的犯罪的完整构成的多样性有着不解之缘,是对具有共同的要件要素的犯罪的概括。”[⑧]