一、问题的提出某建筑公司因建设工程承包合同纠纷诉至本市某区县法院，要求判令某电脑城支付工程余款计人民币40万元。庭审期间，被告原法定代表人、工程主管以及参与合同谈判的工作人员均承认：双方确就涉案工程施工达成口头协议，明确约定了工程范围和取费标准（按市建委96定额全额取费）；原告据此拟定了书面合同，并在加盖公章后交被告，被告因主管公章使用的领导出差，没有在合同上加盖公章；原告依约完成了工程施工，被告验收并支付了10万元工程款。但因内部分歧，被告拒绝按约定标准继续给付工程款余额而要求按包清工的形式，按市场工时标准给付。原告认为：既然法院已经查明原被告确曾达成口头协议，双方对协议内容的真实性并无异议，原告已履行协议约定的义务，被告对原告的履约行为也已接受并给付部分货款，就应当根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，认定口头协议有效，支持原告诉讼请求。被告辩称：《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式”，因此书面形式应视为建设工程承包合同的生效要件。虽然原被告曾达成明确的口头协议，原告也已事实上履行该协议，但诉争中被告对合同的主要条款即取费标准持有异议，不认可原告口头约定的效力，应当认定该口头协议无效。原告根据口头协议拟定的书面合同也因被告没有加盖公章而尚未成立。根据《合同法》第六十二条的规定，可按包清工的形式、判令被告按市场工时标准给付工程余额。一审支持了被告的观点，驳回了原告的诉讼请求。二审改判，支持了原告的诉讼请求。本案中当事人之间就事实问题没有争议，焦点在于一、二审法院在合同形式上对法律的理解的差异。合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过一定的方式加以表达，给以确定，由此便产生了合同形式的问题。《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必须采用书面形式的强制性要求。但新的问题又出现了，围绕如何理解《合同法》第36条展开的合同违反法定形式的法律效果是什么”的问题成为争论的焦点，特别在审判实践中各地法院理解不一，造成法律适用的差异，严重影响司法公正。二、我国现行的法律规定及分析（一）现代合同立法对于合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由；而对合同形式的特殊规定，则散见于关于各有名合同的规定中。如我国《合同法》第10条概括规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。其后又在第312条规定技术转让合同应当采用书面形式”。第197条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”，第215条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”，第238条融资租赁合同应当采用书面形式”，第270条建设工程合同应当采用书面形式”。由此可见，我国法律虽然也是从原则和具体两个层面对合同的形式加以规定，但并没有明确规定合同形式的法律效力。《合同法》第10条只规定了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞，法官、学者们解释的角度不同，结论也就有所差异，以至司法实践、法学理论上争论不休。
