摘要:治理商业贿赂是2006年我国政府廉政建设和反腐工作的重点之一。从立法背景分析,商业贿赂犯罪化的刑法规制机能为治理商业贿赂提供了深度标准;从文化背景分析,法治文化与乡土文化的纠葛确定了治理商业贿赂的限度;从社会背景分析,公权力与私权利的错位与归位为治理商业贿赂提出了力度要求;从国际背景分析,入侵与反入侵的境况要求扩展治理商业贿赂的广度。关键词:商业贿赂深度限度力度广度治理商业贿赂当前似乎进入了一种“高歌猛进”、“全民动员”和“欢欣鼓舞”的局面。但是,目前的实践操作与理论探讨更多地集中在“怎样治理商业贿赂”这个问题上,对“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”两个问题缺乏应有的关注。“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的前提。其中,“为什么治理商业贿赂”是“怎样治理商业贿赂”的必要性前提,“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的可能性前提。“为什么治理商业贿赂”必须从商业贿赂现象存在的背景中挖掘。因此,本文将从立法背景、文化背景、社会背景、国际背景四个方面探讨治理商业贿赂的深度、限度、力度和广度。考察商业贿赂犯罪的立法背景,透过刑法规制机能视角分析商业贿赂犯罪现象,实质上是探讨将商业贿赂行为犯罪化的根源,从而为治理商业贿赂提供深度标准。面对乡土文化与法治文化的纠葛,治理商业贿赂一方面既要尽力增加法治文化因素的影响力,同时要充分尊重乡土文化在向法理社会转型时期的作用,对关系、人情予以具体分析,厘定商业贿赂的限度。公权力与私权力的错位是商业贿赂存在的社会背景,要实现二者的归位,关键在于限制权力,因此享有公共管理权的法人及其工作人员是治理商业贿赂的重点,应加大对其治理的力度。在反商业贿赂国际化的背景下,中国要摆脱获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地,需要扩展打击商业贿赂的广度。一、治理商业贿赂的深度(一)立法背景———商业贿赂犯罪化的刑法规制机能分析刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法最重要的机能为规制机能,即对一定的犯罪,预告一定的刑罚,由此来明确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚以一定的利益衡量为基础。这样,导致了以下事实:刑法和刑罚保护了国民的利益,同时使自由的范围变得狭小,并侵犯了犯罪者的重大利益。面对上述事实,刑事法规的制定,就是在其限度内限制国民的自由,根据违法时所处以刑罚的种类,剥夺其他法律上予以保护的利益。因此对于刑罚法规的立法,必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。[1]此时“犯罪者”是在利益衡量后的用语,在进行利益衡量、将行为人行为犯罪化前,“侵犯了犯罪者的重大利益”实质上是侵犯了“部分人群的重大利益”,该“部分人群的重大利益”是否应认定为“犯罪者的重大利益”、是否将“部分人群”的某种行为犯罪化,建立在对因行为产生的利益和丧失的利益比较之上。刑法对于商业贿赂的规制机能则应奠基于对商业贿赂带给作为个体的商主体及其工作人员的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益衡量之上。具体而言,因商业贿赂可能产生的利益为相对利益,即相对于商业贿赂现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益是作为行贿者的商主体及其工作人员通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会或有利交易条件,使本主体得以发展。由于收受商业贿赂的主体所在单位与作为行贿者的商主体及其工作人员进行交易所得利益不可能大于其与没有实施商业行贿行为者进行交易所获之利益,因此,此处收受商业贿赂的主体所在单位通过交易获得的利益不计为商业贿赂现象可能产生的利益。
