案情回放
原告**宏宝公司诉称，其于2001年5月31日向国家知识产权局提出名称为“多功能木工凿”的外观设计专利申请，并获得授权。近来，原告发现被告张家港市新达五金工具制造有限公司未经原告许可，擅自生产、销售与原告外观设计完全相同的木工凿，严重侵犯了原告的专利权，给原告造成了极大的经济损失。请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品和生产侵权产品的模具;判令被告赔偿经济损失10万元并承担本案诉讼费用等。
被告**港新达公司辩称没有侵权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告**宏宝公司2001年5月31日向国家知识产权局申请“多功能木工凿”外观设计专利，2001年12月19日获得授权并公告，专利号为01327827.4。2002年7月20日，被告工作人员胡*兵以快件方式向原告委托代理人以假名“陈*舟”寄送样品“木工凿”1只。
2002年8月，原告**宏宝公司向法院起诉被告**港新达公司专利侵权。
被告寄送的样品“木工凿”经与原告外观设计专利的“多功能木工凿”经对比，二者是相同产品，前者是包括手柄的木工凿，如将手柄卸下与原告外观设计专利产品外型相同、其中齿的形状近似。
法官点评
本案争议的主要的问题是被告寄送的样品性质如何认定，被告是否构成制造、销售专利产品。
被告寄送样品行为尚不构成销售专利产品。我国专利法第11条第2款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。寄送样品是否属于销售行为呢?我们知道，销售是将产品从卖方转移到买方，买方支付相应的对价给卖方的行为。从法律上讲也就是商品买卖，买卖者之间依约定形成的一方交付物品，另一方支付价款的合同关系。我国民法典规定的买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在我国法律规定的买卖合同中仅包括物的买卖，不包括权利的买卖。如知识产权买卖，我国民法典将其视为技术转让合同，而不作为买卖合同。从以上的法律规定来看，被告寄送样品给原告的代理人，原告代理人实际占有被控侵权样品，一般而言，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但被告并未支付相应样品的价款，出卖人与买受人应存在对价关系，买方取得标的物的所有权是以给付价款为代价的，买卖合同的任何一方从对方取得物质利益，都须向对方付出相应的物质利益，而本案原告代理人只取得样品，并未支付样品的对价，其是无偿取得。因此双方尚未形成买卖的合同关系，即被告尚未构成销售。在现实经济活动中，还有一种叫凭样品买卖的情况，即是按货物样品确定买卖标的物的买卖，出卖人交付的货物应当与当事人保留的样品具有相同的品质。这是一种特殊的买卖，其特殊性表现在以货物样品来确定标的物。订货交易多采用凭样品买卖的方式。本案原告代理人以虚构的客户身份，与被告进行磋商，并以准备定购其产品为名，要求被告寄送样品，从而获得被告产品。这一过程看似看样订货，符合样品买卖的特征，但判断是否为样品买卖时，如仅提供样品的，还不足以成立样品买卖合同。只有在当事人订立合同时对样品作出约定，出卖人需交付与样品同一品质相同的物时，样品买卖才成立。上述原告代理人取得样品的行为，双方对样品没有作出任何约定，所以也不构成样品买卖。
