某首饰商场近日多次被盗，警方遂加强店内监控。某日午后，警方发现店内有一顾客(申某)鬼鬼祟祟，形迹可疑，于是布置多名警员对其密切监视。待申某成功偷得一枚价值2万元的钻戒后，附近布线的警员才一拥而上，抓了申某一个现行。后被盗钻戒当场交还给了商场。
【评析】
对于本案，申某应就偷得价值2万元(数额巨大)财物的事实成立盗窃罪并没有争议，争议的焦点在于申某所犯的盗窃罪是既遂还是未遂?
第一种意见认为，申某应成立盗窃罪既遂，适用“盗窃公私财物，数额巨大”这一加重情形的法定刑。因为申某是在其已成功窃取他人财物(即盗窃罪已经既遂)之后，才被警方抓获的。事后赃物虽然被退还给了失主，但也无法改变申某侵害了他人财产权利的事实;第二种意见认为，申某应成立盗窃罪未遂，在适用“盗窃公私财物，数额巨大”情形的法定刑基础上，同时适用刑法总则“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。
笔者同意第二种意见。因为本案并未产生成立盗窃罪既遂所要求的、他人的财产权利被侵犯的实害结果。作为盗窃罪既遂条件的实害结果，其性质是由盗窃罪保护法益的内容所规定的，对于本罪的保护法益，在理论上存在着本权说和占有说之间的对立。如果认为本罪的保护法益就是本权，那盗窃罪中的实害结果就应该被确定为他人对财物的所有权及其他本权被剥夺的结果;相反，如果认为本罪的保护法益仅仅是占有，那盗窃罪的实害结果就是他人对财物的平稳占有被剥夺的结果。
首先，如果坚持前者(本权说)，即认为盗窃罪既遂的成立，必须以剥夺他人对财物的所有权及其他本权的实害结果发生为前提，但本案中并未发生上述结果。考虑到本案中警方对申某的行为已采取了严密的监视措施，充其量可以说财物的占有状态暂时从商场管理人转移到了申某手中，但警察可以随时回复财物的占有进而确保商场管理人对财物的所有权。从这个意义上讲，他人对财物的所有权及其他本权并没有被剥夺。
其次，如果坚持后者(占有说)，即认为盗窃罪既遂的成立，只要发生剥夺他人对财物的平稳占有状态的实害结果就足够了，但本案中也没有发生上述结果。从表象上说，好像商场管理人对财物的平稳占有状态被侵害了，但综合案情考虑，应当从实质上认为警察帮助管理人在封闭的商场空间内确保了其对财物的占有，因而他人对财产的平稳占有状态也没有被剥夺。
综上，在警方的监控下，本案申某成立盗窃罪未遂。
