保证金与定金如何界定
定金属于金钱质，且属于金钱质其中的债权质，定金的成立以定金的交付为要件，定金在作为质物期间所有权不转移，接受定金的一方对定金不拥有所有权。定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时发生转移或者为索赔的标准。支付定金的一方违约时，无权要求返还定金，接受定金的一方违约时，应当双倍返还对方作为赔偿。定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。
保证金虽然为金钱质，但交付保证金一方违约时，所承担的是违约责任，至于是否有权要求返还保证金则以合同约定的内容以及该保证金担保的对象为判断依据，接受保证金一方违约时所承担的仍然是违约责任，而不是定金的双倍返还责任。保证金可以是单方担保，也可以是双方担保，根据双方对保证金约定的目的作为认定依据。
案情分析：
某公司与某商场签订合同约定，由该公司承租该商场的部分展区，专营该公司的产品，合同期限三年。为了保证合同的履行，承租方在签订合同后应向出租方交纳保证金15万元。承租方要按出租方的要求格局进行装饰装修，费用由承租方承担。如一方有违约行为，应当赔偿对方的损失，并承担违约金。合同签订后，承租方向出租方交纳了10万元的保证金，并按合同约定的在三个月内装修完毕的要求开始入场装修，装修过程中出租方以承租方没有按合同约定在装修前应向其交验装修图纸及已开始的装修不符合其统一标准为由要求承租方停止了装修。后因双方对此没有达成一致意见，双方均表示解除租赁合同，出租方在一段时间后将该展区另行出租他人。为此，承租方要求出租方退还所交的10万元保证金，出租方以承租方违约并给其造成损失为由而不予退还。经多次协商未果，承租方遂以出租方故意设置障碍而构成违约为由向法院提起诉讼，要求判令出租方退还10万元保证金，出租方仍以承租方违约并给其造成损失为由抗辩，要求法院驳回原告的诉讼请求。
分歧
本案在审理过程中，对承租方给出租方交纳的10万元保证金的性质产生两种不同的认识。一种意见认为，该10万元应当属于定金性质，根据定金罚则的原则，如承租方违约，则无权要求退还保证金，应当判决驳回原告的诉讼请求;如出租方违约，则应判决支持原告的诉讼请求，由出租方返还承租方10万元的保证金。另一种意见认为，该保证金不属于定金，应当认定为具有质押性质的金钱质。
案情评析：
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笔者支持第二种意见。理由如下:
1、定金和保证金分属两个不同的法律概念，两者的法律效力、法律后果、适用原则、数额标准及目的均不尽相同。
定金是指合同当事人约定以交付一定数额的金钱作为质物以担保合同债务的履行。从其内容和《民法通则》、《合同法》、《担保法》等关于定金的规定来看，它不是担保物权，也不是保证担保，而是一种特殊的金钱担保，即金钱质。其特点首先表现在它具有普通质物的特点，作为质物在质押期间所有权不转移，即接受定金的一方对定金不拥有所有权。但其又具有其他质物不具有的特点，不适用《担保法》第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权为质权人所有”的禁止流质契约的规定。《担保法》第八十九条规定“……给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”;《担保法解释》第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，导致合同目的不能实现，可以适用定金罚则”。因此，定金作为金钱质，不适用禁止流质契约的规定而适用定金罚则规定，它是法定的一种特殊的金钱质，也就是说当合同约定的定金处罚条件成就时，定金的所有权即可发生转移，或成为双倍索赔的标准和依据，或成为不予返还的法律依据，具有补偿和惩罚的双重性。其担保的方式是双方担保而非普通质物的对债权人一方的担保。定金的数额根据《担保法》的规定，不得高于主合同标的额的20%。
保证金是指债务人或第三人以担保债务的履行为目的，将其一定数额的金钱交付债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据《担保法》及其解释，以金钱作为出质物设立质押的，即为金钱质。因此，保证金实际上就是金钱质的一种，根据《担保法解释》一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、订约金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”之规定，保证金作为金钱质与定金作为金钱质一样，虽然同样具有在交付时不转移所有权的特点，但其又有与定金作为特殊金钱质而不同的特点，它不适用定金罚则规定，而适用《担保法》第六十六条关于质押中禁止流质转移的规定，即“出质人与质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。因此，保证金设立的目的是增强收受保证金一方对支付保证金一方的信任度，减少收受保证金一方可能产生的损失，担保合同正常完全履行，其作用是保障债权人因债务人不能或不能完全履行合同给其造成损失后能确保受到补偿。它的担保方式也与定金的保证方式不同，它是对债权人的担保而非对双方的担保。这种保证方式目前多见于建设工程施工合同和租赁合同之中。保证金的数额没有法定的标准。对于保证金的处理，《担保法解释》第八十五条、八十六条规定，债务人不履行债务的，债权人可以以该保证金优先受偿;债务人不按合同约定的时间移交质物而给债权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
2、如前所述，本案中的保证金首先属于金钱质的范畴，但是否具有定金的性质，要综合具体案情来分析，不能简单的予以定性。如果当事人在合同中有承租方违约出租方不予返还保证金和出租方违约则双倍返还承租方保证金的文字约定或意思表述，或者出现诸如“没收保证金”、“对保证金双倍罚款”等不正确适用法律名词或概念的约定，但只要在合同内容中表述了定金罚则的性质，不论约定中有没有冠以“定金”的字样，亦或出现“没收”、“罚款”等行政强制力色彩很强的字眼，但由于该合同系平等民事主体之间签订的民商事合同，这些字眼表述的真实意思就是定金罚则性质和定金罚则约定。因此，不论以什么表现形式表述，只要合同内容对保证金表述了符合定金特性的定金罚则，就应该将该保证金认定为定金，不宜僵化的以定金名称作为认定定金的唯一标准。如合同内容中无定金罚则的文字表述或定金罚则的意思表示，则应当根据《担保法解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，认定该保证金并非定金。本案中，双方在合同中虽然约定了保证金，也约定了某些违约行为发生后应承担的违约责任，但对该保证金双方并没有明确约定或意思表示为适用定金罚则的定金性质。故不能将该保证金认定为定金。所以，即使承租方违约，出租方也不得将保证金作为定金或者违反禁止流质转移的法律规定将保证金不予返还。如出租方认为承租方未按合同约定的时间和数额向其交付保证金以及未向其交验装修图纸等行为已构成违约，其完全可以依照合同的约定和法律规定向承租方主张损失赔偿。而当其计算的损失数额得不到对方认可或法定的公权机构确认的情况下，其损失的数额在法律上属于待定的状态，出租方不能自行行使私权利将承租方所交的全部保证金确定为弥补自己损失的数额予以占有，而应当依合同约定和法律规定依法提请仲裁机构裁决或向人民法院提起诉讼，否则其行为将有可能构成合同侵权或合同违约之嫌。
在本案中，既不能将承租方所交的保证金当作定金处理，也不能在出租方未提出赔偿损失的反诉请求的情况下采信出租方不予退还承租方保证金的主张，而应综合评判全案事实将保证金作为金钱质押，按照《合同法》、《担保法》以及其他相关法律的规定予以处理。
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