2000年3月，陶*绪承租开发机电公司蓝天市场。2000年8月，陶*绪收取孙*香现金3万元，收据载明：“孙*香3万元、40号房、凭此据订立合同。”8月8日，陶*绪投资申请成立**商贸有限公司，2001年7月6日，该公司经工商部门核准登记成立。
此后，陶*绪以**商贸有限公司(以下简称**公司)的名义与孙*香签订房屋租赁合同，约定**商贸有限公司40号门面出租给孙*香使用15年，租金每年8000元。协议签订后陶*绪将40号房子交给孙*香使用。
2002年11月25日，陶*绪就孙*香交付的3万元款写了第二张收据给孙*香，并加盖**公司印章。收据载明：“收到孙*香定房款叁万元整，此据不作为法庭证据，但具有拆迁补偿依据，应按原合同执行。”之后，孙*香因索要3万元未果而起诉陶*绪。
孙*香在法庭上主张3万元是签订租赁合同的定金，双方订立合同后应退给她。而陶*绪则认为是履约保证金，拒不返还。法院审理后认为，由于双方在签订承租合同时没有对3万元有明确的约定，因此这笔钱既不是订约定金，也不属履约保证金。法院依据双方约定的交款目的，认定为订约保证金，在租赁合同订立后该款应予返还或冲抵租金。法院判决陶*绪返还孙*香3万元。陶*绪不服提出上诉。中院审理后驳回上诉，维持原判决。
★法理评析★
根据我国《公司法》的规定，公司在领取营业执照之前不具备法人资格，发起人所做出的行为应视为个人行为，但如公司成功设立，发起人先行与公司设立有关的一切行为应由公司承继。陶*绪以自己名义收取孙*香现金3万元，实际上是一种经营行为，并非是为了公司设立而实施的行为，因此该行为属于其个人行为，所产生的责任应由他来承担。此后，**公司按照陶*绪出具的收据与孙*香签订了租赁合同，陶*绪加盖**公司印章重新写一张3万的收据给孙*香，应视为陶*绪的行为得到了**公司的认可，由此产生的法律后果，陶*绪或**公司均有承担相应民事责任的义务，孙*香可以选择二者之一主张权利。现孙*香要求陶*绪承担返还责任符合法律规定。
最高人民法院关于适用《担保法》解释第118条规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”陶*绪以**公司名义与孙*香签定的房屋租赁合同中，并未将3万元的性质、用途写进合同，此后双方按约履行了交付金钱和订立合同的义务，因此按上述规定这3万元不能主张为定金。
